张晓菁、柳洋：风险代理费转付中可预见性规则的运用｜至正研究
张晓菁，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队负责人，三级高级法官
柳洋，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队法官助理
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【内容提要】
当事人约定代理费由违约方转付、守约方已实际支付风险代理费的，违约方转付风险代理费的责任范围应当受可预见性规则的限制，损失赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的损失，守约方关于风险代理费转付的请求，人民法院应参照一般代理费收费标准部分予以支持。可预见性规则并非对守约方与代理人之间意思自治的否定，而是在守约方与违约方之间分配损失，以适当的违约成本促使当事人及时履约，同时，法官应当摒弃风险代理费全有或者全无的处理方式，以实现守约方与违约方的利益平衡。违约方可预见的合理代理费需要考虑守约方胜诉金额、一般代理计算标准、案件阶段数量等因素，在半风险代理模式中，还应当扣除违约方已负担的基础代理费。
关键词风险代理 转付 可预见性规则 一般代理
目 录
一、风险代理费转付的三种观点
（一）否定风险代理费
（二）支持风险代理费
（三）视情况支持风险代理费
二、风险代理费应予部分支持的证成
（一）“绝对否定”不可取
（二）“视情况支持”不可取
（三）“部分支持”基于可预见性规则
三、可预见性规则的具体运用
（一）适用可预见性规则的两个前提
（二）胜诉金额作为计算基数
（三）一般代理作为计算标准
（四） 案件阶段数量
结语
风险代理，往往以裁判、执行或者保全结果作为给付代理费的生效条件，相较于全风险代理类型，先支付基础代理费的半风险代理更为常见。而代理费转付，是指法院在对案件作出判决时，由败诉方负担胜诉方为寻求司法救济而支付的合理代理费的制度。当事人约定代理费由违约方转付、守约方已实际支付风险代理费的，守约方请求违约方转付风险代理费，该请求能否得到支持，在何种程度上得到支持，以及法官是否考量守约方选择风险代理方式具备合理性，各地法院存在明显差异，亟待统一。本文尝试运用可预见性规则，将已经发生的风险代理费作为损失在守约方与违约方之间进行分配，明确风险代理费转付责任的计算基数、计算标准以及阶段数量，以期有益于审判实践。
一、风险代理费转付的三种观点
在法信平台中，以“代理费”与“风险代理”为关键词，在“本院认为”部分中进行搜索，时间限定于2017年1月1日至2021年12月31日，去除因未实际支付代理费而被驳回的案件，筛选出有效二审或者再审文书共计114件。其中，支持原告诉请的文书95件，占比83.33%，驳回原告诉请的文书19件，占比16.67%，可见，支持风险代理费转付已被审判实践普遍接受。假设当事人约定代理费由违约方转付，并且守约方已经实际支付风险代理费，审判实践中存在以下三类观点：
（一）否定风险代理费守约方请求违约方转付风险代理费的，该请求绝对不予支持，该观点理由包括：第一，风险代理费并非守约方必然发生的损失。风险代理费并非必然发生的实现债权的费用，守约方与代理人协商以收回债务为给付条件，这存在一定收取风险因素。第二，风险代理费属于守约方为激励代理人，而处分自身未来可能得到的财产。风险代理费具有一定奖励性，胜诉结果作为额外计收代理费的条件。第三，风险代理制度固有其弊端，有可能会引发代理人逆向选择的道德风险，损害委托人的利益，并且存在引发恶意诉讼的风险。2021年12月28日，司法部、国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局共同印发《关于进一步规范律师服务收费的意见》（司法通[2021]87号），第（六）条明确规定严格限制风险代理收费金额，风险代理收费金额最高不得超过标的金额18%。这相较于《律师服务收费管理办法》（发改价格[2006]611号）第十三条规定的30%，政策尺度具有明显的收缩倾向。
（二）支持风险代理费当事人约定代理费转付，守约方已经实际支付风险代理费，该费用应当由违约方转付。从判决结果的支持程度来看，可分为以下两类：
第一，全部支持。风险代理费未超过政府指导最高价的，守约方请求违约方转付该风险代理费，人民法院全部予以支持，在95件支持案件中，15件持该观点，占比15.79%。当事人约定代理费，风险代理费属于代理费，风险代理费标准未超过风险代理费政府指导价格的最高标准，未违反法律、行政法律的强制性规定，应予支持。
第二，部分支持。守约方请求违约方转付风险代理费的，人民法院可参照一般代理费收费标准部分予以支持，在95件支持案件中，80件持该观点，占比84.21%。理由包括可预见性规则与减损规则。关于可预见性规则，《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。因风险代理费属于代理费的子类，违约方应当对违约后产生代理费损失的数额有所预见，超出违约方可预见的代理费损失，应当由守约方自行承担。关于减损规则，《中华人民共和国民法典》第五百九十一条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。据此，守约方不仅不能扩大损失，而且有义务采取适当措施减少损失。守约方选择风险代理方式聘请代理人，即没有采取适当方式减少损失，不得就超出一般代理标准的损失请求违约方赔偿。
（三）视情况支持风险代理费守约方请求违约方转付风险代理费的，该请求能否得到支持应视情况而定，风险代理方式如果具备合理性，实际发生的风险代理费可予支持，反之则应予驳回。该观点将法官评价守约方如何选择代理方式设定为前置程序，是否支持风险代理转付的答案，并非单纯的“是”或者“否”，而是附加了新的条件。在案件处理过程中，法官需要识别守约方与代理人是否存在恶意串通行为，同时，也要防范守约方不合理地增加代理成本、加重违约方的负担。例如，违约方为国有企业，经济状况良好，完成有能力履行债务；或者守约方向人民法院申请保全，并已保全到违约方足额的财产，此时，守约方采用风险代理方式聘请代理人，则不具备合理性，人民法院应当驳回守约方关于风险代理费转付的诉讼请求。
二、风险代理费应予部分支持的证成
笔者赞同部分支持风险代理费转付的观点，在尊重守约方与违约方合意的基础上，通过引入可预见性规则，限制守约方不合理地增加代理成本，同时，法官应当摒弃风险代理费全有或者全无的处理方式，实现守约方与违约方的利益平衡。
（一）“绝对否定”不可取绝对否定风险代理费转付，未成为审判实践的主流观点，并不足取。其一，守约方与违约方约定代理费转付，而风险代理费属于代理费的子类，如果绝对否定风险代理费，这明显违背了当事人的意思自治。其二，风险代理费虽然不属于必然发生的损失，但如有当事人约定，赔偿范围将不再以“必然发生”为条件。其三，如果以风险代理费具备奖励性质作为否定风险代理费转付的理由，“风险代理费具备奖励性质”已暗含“守约方自己承担损失”之意，属于前提包含结论的循环论证，难以作为有力的论据。其四，风险代理费收费数额往往远高于一般代理，容易引发虚假诉讼，应当予以限制，但是绝对否定风险代理费转付，则存在矫枉过正之嫌，不符合比例原则。
（二）“视情况支持”不可取视情况支持风险代理费转付，涉及判断当事人选择风险代理方式的合理性，该观点亦有其局限性。其一，当事人有权选择一般代理或者风险代理方式，在缺乏证据表明守约方与代理人恶意串通的情况下，人民法院不应代替当事人选择代理方式。其二，法官以自身视角判断代理方式的合理性，往往默认当事人与代理人专业知识相当、信息对称，可现实中大多数当事人并不精通法律，由法官判断合理性有失客观。其三，法官对代理方式合理性的具体判断标准，往往难以统一，除守约方法律知识水平外，还涉及当事人经济水平、风险偏好等因素的判断，极易造成同案异判。在无证据表明守约方与代理人恶意串通的情况下，人民法院不宜再判断代理方式的合理性。
（三）“部分支持”基于可预见性规则部分支持风险代理费转付，较“全部支持”观点更具优势。风险代理费虽属于代理费的一种形式，但违约方转付代理费的责任范围应当受可预见性规则的限制，实际发生的风险代理费不必然得到支持。其一，代理费作为一种损失，应当受到可预见性规则的限制。上海市高级人民法院《关于民事案件审理的几点具体意见》（沪高法民[2000]44号）第14条规定，代理费在性质上属于财产利益，原则上可以作为损失，但不能超过加害人或违约方应当预见到的范围。预见的判断标准通常基于社会一般人的预见能力。违约方与守约方在缔约时未特别约定风险代理费的转付，风险代理收费方式往往远高于一般代理，超出违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其二，如果代理费采取模糊方式约定即可要求违约方承担全额风险代理费，守约方可能不顾合理性，支付高额的代理费，极易引发道德风险。不排除部分当事人在对胜诉把握十足的情况下，虚报律师费用让对方当事人承担超出合理限度的费用，导致其利益受损；也不排除律师向当事人乱收费的情况发生，导致制度设置的目的无法实现。如果不加区分，规定胜诉方所有律师费用全部由败诉方承担的话，会出现为了实现一种公平而导致另一种不公平结果的现象。其三，可预见性规则并非对守约方与代理人之间意思自治的否定，而是在守约方与违约方之间分配损失。在民事案件中对律师费一并处理由败诉方负担，是基于民法的损害赔偿理论，系败诉方对胜诉方因诉讼行为所造成的损失和合理支出的补偿，而委托方向受托人支付律师费是基于双方之间的委托代理合同，两者并无关联。运用可预见性规则，可以通过适当的违约成本促使当事人及时履约，守约方有权请求违约方承担合理的风险代理费损失。
部分支持风险代理费转付，并非基于减损规则。为了避免社会资源的浪费，减损规则为守约方设定了一种不真正义务，守约方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求违约方赔偿。减损规则的适用情境为：守约方积极作为，防止扩大损失；守约方不作为，将扩大损失。然而，守约方选择风险代理方式聘请代理人的，属于积极作为、扩大损失，并非属于“积极作为，防止扩大损失”的不真正义务，因此，减损规则不能作为部分支持风险代理费转付的法律依据。
三、可预见性规则的具体运用
（一）适用可预见性规则的两个前提第一，守约方与违约方约定代理费转付，而未就风险代理费转付作特别约定。一方面，如果守约方与违约方未约定代理费转付，那么风险代理费并非必然发生的损失，风险代理费不应由违约方转付，可预见性规则部分支持风险代理费转付，此时已无适用空间。另一方面，如果守约方与违约方就风险代理费作特别约定，违约方对风险代理费的理应预见，无权再以可预见性规则作为抗辩理由，仅可依据公平原则请求人民法院予以调整。
第二，风险代理费已实际发生，防范守约方与代理人恶意串通。其一，风险代理费尚未实际发生的，守约方为实现债权而需要承担的代理费尚处于不确定状态，不应予以支持，守约方可待实际发生后另行主张。其二，违约方提供的实际支付凭证，需要与代理合同约定金额、支付时间以及发票金额相印证，并且代理人实际提供法律服务，以防范守约方与代理人恶意串通、虚假诉讼。
（二）胜诉金额作为计算基数胜诉金额指生效法律文书支持守约方的债权金额，原则上以守约方胜诉金额，而非诉请金额，作为违约方转付风险代理费的计算基数。原因在于，违约方未被人民法院支持的诉请金额，其所对应的代理费，与违约方的行为往往缺乏因果关系，不应当由违约方转付。但存在例外情形，如违约方在诉讼中履行债务，守约方撤诉，并向代理人支付风险代理费，守约方再次请求违约方转付风险代理费，或者守约方未撤诉，而是不再主张债权金额、单纯主张风险代理费转付的，此时，风险代理费的转付责任较为复杂。笔者认为，尽管守约方的胜诉金额为0元，但实际发生的风险代理费仍属于守约方为实现债权而支出的费用，违约方完全不予转付，有违合同约定，应当将违约方已履行金额纳入到转付风险代理费的计算基数中，同时，在代理人耗费的工作时间、法律事务的难易程度方面，可以酌情降低计算标准，实现守约方与违约方的利益平衡。
（三）一般代理作为计算标准违约方的可预见范围应当限于一般代理标准，按照订立代理合同时履行地的市场价格计算，如有政府指导价格的，政府指导价可作为考量标准。其一，风险代理是当事人聘请代理人的特殊情形，以裁判、执行或者保全结果作为生效条件，收费标准往往高于一般代理，违约方的可预见范围应当限于守约方以更为常见的一般代理方式聘请代理人。其二，一般代理费的收费标准存在市场化趋势，违约方应按市场价格承担责任，如有政府指导价格的，政府指导价可作为考量标准，例如，代理合同履行地为上海市，可参照《上海市律师服务收费管理办法》（沪发改规范[2017]003号）的标准处理：10万元以下（含10万元）部分收费比例为8%－12％，收费不足3000元的，可按3000元收取；10万元以上至100万元（含100万元）部分收费比例为 5%－7%；100万元以上至1000万元（含1000万元）部分收费比例为3%－5%；1000万元以上至1亿元（含1亿元）部分收费比例为1%－3%；1亿元以上部分收费比例为0.5%-1%。其三，在上述一般代理费收费幅度内，通过判断代理人耗费的工作时间、法律事务的难易程度以及代理人社会信誉和工作水平，法官酌定违约方转付代理费的具体标准。
（四） 案件阶段数量守约方实现债权过程中产生的代理费，可能贯穿于一审、二审、发回重审、再审以及执行程序等多个阶段，法官需要判断案件阶段数量。其一，根据生效法律文书，去除违约方无需转付风险代理费的阶段。例如，守约方不服一审判决，上诉并申请再审，均被人民法院驳回，那么守约方在二审与再审阶段产生的代理费不应当由违约方转付。相反，违约方恶意拖延诉讼进程的，其承担的代理成本也应当相应增加。其二，不同阶段的代理费计算方式存在差异。例如，代理合同履行地为上海市，根据《上海市律师服务收费政府指导价标准》（沪发改规范[2017]003号）第四条第（五）项规定，单独代理二审、再审、执行案件的，按照一审阶段收费标准执行；曾代理前一阶段的，后一阶段起减半收取。其三，守约方单纯主张风险代理费转付而产生的代理费，不属于实现债权的诉讼阶段，也不应作为计算代理费转付的独立阶段。例如，守约方采用全风险代理方式聘请代理人，请求违约方履行债务并胜诉，违约方主动履行完毕；守约方收到款项后，向代理人支付风险代理费，并起诉请求违约方转付风险代理费。该案中，守约方再次聘请代理人并产生了新的代理费用，该费用并非守约方为实现债权而产生的代理费，而是为实现代理费而产生的代理费，该费用的转付主张往往缺乏合同依据，但这可以作为代理人耗费工作时间、法律事务难易程度的考量因素，统合到上述第（三）部分一般代理计算标准阶段，作一并处理。
需要注意的是，守约方采用半风险代理方式聘请代理人的，基础代理费与风险代理费应作整体评价。因为半风险代理模式中固定收费比例往往偏低，基础代理费与风险代理费不能割裂。例如，守约方先支付基础代理费，风险代理费以执行结果作为生效条件，守约方请求违约方履行债权并且承担基础代理费，一审判决生效后，双方均未上诉，违约方主动履行完毕，守约方向代理人支付风险代理费后，请求违约方转付风险代理费，该案中，违约方可预见的合理代理费用＝胜诉金额×一般代理计算标准，案件阶段数量为1，然而，该费用中包含了违约方已负担的基础代理费，应在风险代理费转付案件中予以扣除。
结语
代理费转付制度从无到有，再到被审判实践普遍接受，当前风险代理费转付似乎也在重复这一进程，绝对否定风险代理费转付，已经不再是审判实践的主流观点。当事人约定代理费由违约方转付、守约方已实际支付风险代理费的，违约方转付风险代理费的责任范围应当受可预见性规则的限制，守约方关于风险代理费转付的请求，人民法院应参照一般代理费收费标准部分予以支持。可预见性规则并非对守约方与代理人之间意思自治的否定，而是在守约方与违约方之间分配损失，以适当的违约成本促使当事人及时履约，同时，法官应当摒弃风险代理费全有或者全无的处理方式，以实现守约方与违约方的利益平衡。违约方可预见的合理代理费需要考虑守约方胜诉金额、一般代理计算标准、案件阶段数量等因素，在半风险代理模式中，还应当扣除违约方已负担的基础代理费。
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